福奇的111次“沉默权”

在这次听证会上，福奇博士援引宪 法第5修正案，连续111次拒绝回答议员们的提问。

——这些拒绝回答的提问包括参议员霍利（Josh Hawley）提出的如“今天是星期几”、“你戴的领带是什么颜色”、“你面前的地毯是什么颜色”这样极端简单的问题。

听证会结束后，参议员保罗（Rand Paul）宣布将发起对福奇博士的“藐视国会罪”（Contempt of Congress）的投票。

“日记”

这是长达数年的“福奇 vs. 保罗”的政治对峙的最新爆发，在听证会召开前夕，参议员保罗公开了福奇博士在疫情期间写下的1,100多页未经编辑的“日记”，而福奇博士援引宪法第5修正案拒绝回答的根本原因之一，就在于参议员保罗公开的这批“日记”。

事实上，7月29日的听证会并不是福奇博士关于新冠疫情在国会的唯一听证会，在2024年6月3日，在川普第二任后，福奇博士就曾在国会众议院新冠疫情特设小组委员会的听证会上公开作证，如下图：

引发此次对抗的这些1,100多页的“日记”，也并不是人们所理解的“私人日记”，而是由美国卫生与公众服务部（Department of Health and Human Services，简称HHS）部长小肯尼迪（Robert F. Kennedy Jr.）授权HHS的工作人员，从11台不同的政府服务器和设备中反复搜索、筛选整理出这1,100多页文档。

——作为NIAID局长，福奇博士每天工作极度繁忙，他习惯直接在政府配发的电脑、平板中打字撰写并保存一些随笔。

根据美国《联邦记录法》（Federal Records Act），在任职期间使用政府资源所创建的所有文档（包括像福奇博士所写的随笔），在 法律上都被归类为政府公共财产（Government Records），而非个人隐私。

在川普第二任上台后，由共和党控制的参议院调查委员会就使用国会传票（Subpoena）向美国卫生部（HHS）要求调取埃奇在任期间所有的内部记录，于是最终，HHS的技术人员从服务器中彻底挖掘并提取出了这批文档，移交给了参议员保罗。

这些记录的“日记”本质上更接近于随手记下的私下的【工作日志】（Work-related Journal/Notes），而非“私人日记”。

记忆偏差与“伪证陷阱”

凭心而论，福奇博士在担任公职（NIAID局长）期间（2019年12月~2022年12月），使用政府服务器和设备撰写或储存的这批日志的内容，与他对外公开表达的政策与说 法肯定、当然存在不同。

——就像任何内部的讨论内容与对外公布的内容肯定存在不同。

而且，人怎能记得完全无误？

人本来就不可能做到“记忆完全无误”，人的大脑的生物机制本身就是会产生大量的“脑补”偏差的。

更何况是多年前的具体的事。

——人类的生物性的记忆缺陷与人类社会的“白纸黑字”的法律审判之间，本来就存在着深刻的矛盾。

特别是当有心人想操作“伪证陷阱”时~~

——在极其残酷的政治听证会或法庭的交叉盘问中，人类生物性的“记忆的天然缺陷”，如果不警觉的话，就有很大的可能被敌意地重塑为“故意作伪证”的“证据”。

不幸的是，在美国法律体系中，要证明一个人在过去犯了某种实质性罪行（如贪腐、滥用职权）的门槛是很高的，但如果要证明一个人在听证会上“说了假话/作了伪证”，门槛却非常低。

比如，有人在国会听证会上按照“福奇日记”的内容发问：“你当时没有考虑过 X 方案？”

福奇博士凭记忆回答：“我当时好像没有考虑过X方案”，然后此人就翻开“福奇日记”第XXX页指出：“但你在XX日当天下午3点写了‘也许X方案可以试试？’”

好！立刻定性为“对国会发表虚假陈述（False Statement）”，“伪证罪（Perjury）”立刻安上了~~

一个人能记得几年前某天、某次会议或某封邮件的具体细节，并且毫无错误么？

不可能，一个人不可能精准记住自己在几千天里的每一个具体细节，那不是人，叫机器。

但当有人想搞“伪证陷阱”时，这种“陷阱提问”就是冲着这种人的“生物性缺陷”来的——这种“陷阱提问”的目的不是为了验证或获取新信息，而是仅仅是为了测试人的记忆与书面记录是否完全吻合。

事实上，无论是参议员公开的“日记”内容，还是听证会上的内容，并没有任何新的东西。

第5修正案

美国宪 法第5修正案（Fifth Amendment）的英文原文如下：

No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.

第5修正案包含了现在我们所熟知的5大法治原则：

1.大陪审团起诉制度（Grand Jury），即重大罪行必须先交给大陪审团通过后才能进行起诉。

2.一罪不能两判（Double Jeopardy），对于同一件犯罪行为，只能对嫌疑人进行一次完整的刑事审判。如果法庭已经宣判被告无罪，以后无论发现什么新证据，都不能再用同一个罪名起诉第二次。

3.正当 法律程序（Due Process），如果要剥夺一个人的生命（死刑）、自由（坐牢）或财产（罚款、没收），必须严格遵守既定的、公平的法律程序（如必须有正式通告、必须给予辩护机会等）。

4.征用补偿原则（Just Compensation / Eminent Domain），为了公共利益（如修路、建学校）可以强制征用私人土地或财产，但必须给予公平的市场价格补偿，绝对不能强拆强取。

第五点，就是福奇博士在听证会上所应用的——人不必自证其罪（Self-Incrimination）。

即：

任何人不得在任何刑事案件中被强迫自证其罪，任何人在刑事程序中，都有权拒绝回答任何可能让自己陷入犯罪嫌疑的问题。沉默不能被 法庭直接作为有罪的证据。

引申出来的就是美剧中频繁出现的米兰达警告/权利（Miranda Warning/Rights）——“有权保持沉默”。

在这次的参议院听证会上，福奇博士辩护律师团队认为这场听证会是精心布置的“伪证陷阱”，存在着让福奇博士陷入潜在的、新的刑事风险。

在这种情况下，在衡量得失后，导致福奇博士在听证会上，最终使用第5修正案“保持沉默”拒绝回答议员的提问。

“默示放弃特权”

福奇博士在听证会上，连续111 次援引了宪法第5修正案拒不回答议员的提问，包括拒绝回答如“今天是星期几”、“你戴的领带是什么颜色”、“你面前的地毯是什么颜色”这样极端简单的问题。

这种看似反常的反应，其实是为了防止产生“默示放弃特权”的法律风险，默示放弃特权（Implied Waiver of Privilege）是指参与人虽然没有明确口头或书面表示放弃某项宪法特权（如第五修正案的特权），但其行为在法律上被直接推定为自愿放弃了该项保护。

根据最高法院的判例（Rogers v. United States，1951），参与人不能对特定特权进行“挑选和剪裁”，也就是俗称的“一开口就视作放弃（沉默）特权”。

即如果参与人自愿回答了关于某一特定话题的部分提问， 法律就可以认定已经打破了沉默，放弃了第5修正案给予的特权。

所以这导致了后来许多证人在面对国会听证质询时，采取了如同福奇博士在听证会上那种一样的极端的策略：

宁可从头到尾拒绝回答，甚至连“今天是星期几”也拒绝回答，就是为了防止一旦开口哪怕只说了一个字，也有可能被国会解读为“开启了某个话题”，从而构成法律意义上的“默示放弃”。

反过来，参议员霍利提问“今天是星期几”、“你戴的领带是什么颜色”、“你面前的地毯是什么颜色”这些问题，自然也是不怀好意，就是试图引诱你开口。

既然福奇博士辩护律师团队认定这个听证会是个“陷阱”，并且决定援引第五修正案来保护福奇博士，自然的，即使问到“今天是星期几”这种无关紧要的问题，律师团队也会建议对所有问题保持一致的态度，以免产生“默示放弃特权”的法律风险。

“川普的440多次”

相比福奇博士的111次“沉默权”，在川普的440多次“沉默权”面前，就显得 是小巫见大巫了。

2022年8月10日。

竞选总统连任失败的川普出席由纽约州总检察长Letitia James主持的民事欺诈调查（针对川普集团民事资产评估案）宣誓证词听证会。

在这场长达数小时的听证会中，川普也像福奇博士一样在发表完一段开场声明后，面对检察官团队的提问，连续440多次援引了宪 法第五修正案，拒绝回答任何关于其公司财务状况、资产评估和税务问题的实质性提问。

——当然，纽约州的检察官团队还没有无聊与低级到象参议员霍利这样问“今天是星期几”~~

需要强调一点，我对纽约州总检察长Letitia James搞的这起诉讼是持反对意见的。

事实上，川普对第五修正案的态度经历了非常戏剧性的转变：

在2016年大选期间，他曾在竞选集会上高调嘲讽希拉里的助手在调查中行使第五修正案的“沉默权”，当时他说：“The Mob takes the Fifth. If you’re innocent, why are you taking the Fifth Amendment? 如果你是无辜的，你为什么要使用第五修正案？只有黑帮/暴民才会使用第五修正案。”

在2022年川普自己狂用了440多次第五修正案的“沉默权”后，川普发表声明解释称：

“我曾经问过，如果你是无辜的，为什么要使用第五修正案？现在我知道答案了。当你成为被政客、检察官和假媒体锁定的【猎巫】目标，你根本别无选择。”

为什么使用“沉默权”，相信福奇博士也可以说“现在我知道答案了”~~

拜登签署的特赦令

2024年，拜登（Joe Biden）在正式卸任美国总统前数小时，签署了一批“预防性赦免”令（Preemptive Pardon）。

预先赦免了福奇博士、前参谋长联席会议主席米利（Mark Milley）、主持1/6冲击国会山调查的众议院特别委员会成员（如前众议员丽兹·切尼等）以及拜登的部分家人。

拜登在声明中指出，这些人在公职生涯中履行了职责，但正面临出于政治动机的起诉与调查威胁。即使最终能证明清白，漫长的调查与诉讼也会对个人及家庭造成巨大财务与心理负担。

拜登还特别澄清，发布预防性赦免并不代表受赦免人存在任何违 法行为，也不应被解读为对任何罪行的默认或认罪。

福奇博士随后发表声明并接受了该特赦令。

他明确表示：“我没有犯下任何罪行，没有任何理由或依据对我展开刑事调查或起诉。”

但他同时指出，由于长期面临无端的政治威胁，出于对家庭安全与生活安宁的考虑，他感谢并接受了拜登作为总统给予他的这项保护性举措。

拜登的特赦令明确覆盖了福奇博士在担任NIAID局长及首席医学顾问期间（2014年1月1日至2025年1月19日）可能涉及的所有联邦罪行，消除了他在这一时间段内的、这些事项上被联邦起诉和惩罚的 法律风险，——划重点：1.在这一时间段内，2、可能涉及的所有联邦罪行。

也就是说，拜登的特赦令无法覆盖到福奇博士在2025年1月19日之后的可能犯罪——比如听证会当天可能产生的“伪证罪”。

——拜登签署的特赦令只能保护福奇博士“过去做过的事”，绝对保护不了他“今天在听证会上说错的话”。

比如“日记”中记录了海量的细节、草稿和临时想法。

如果福奇博士试图去凭记忆解释每一页日记

——答对了：没有任何好处，议员依然会找下一个问题来问，——如果他的回忆与1,100页“日记”中的某一句笔记有微小出入或是答错了：国会就能立刻指控他在今天作了“伪证”。

——“你是当时在撒谎，还是现在在撒谎？”这就是妥妥的“伪证陷阱”~~

这将触发不受拜登签署的特赦令保护的“伪证罪”，面临入狱风险。

同时，拜登的特赦令也无法阻止某些州级检察官以州法律对福奇博士发起起诉。

这也是福奇博士辩护律师团队最核心的法律博弈逻辑，既然拜登的总统特赦令无法【完全覆盖】，为了防范潜在的、新的刑事风险，全程闭嘴是唯一的宪法保护策略。

只不过，拜登的总统特赦令，带来了另外一个法律解读的冲突，即：最高 法院1896年布朗诉沃克案（Brown v.Walker, 161 U.S. 591）的判例。

Brown v.Walker 1896

1896年，Brown v.Walker一案是美国宪法史上极其经典且核心的一个判例。

在此案中，大法官Henry Billings Brown所执笔的多数派意见明确指出：如果法律或特赦令已经【完全】清除了该行为人的刑事责任风险，那么宪法第五修正案试图防止的“危险”就不复存在了，也就意味着该行为人不得以第五修正案的特权来继续保持沉默。

——即：“当危险停止时，特权也就停止了（Once the reason for the privilege ceases, the privilege ceases）”。

此案确立了“豁免换证词”的机制，成为了后来美国司法部打击有组织犯罪的头号武器。

检察官经常通过给黑帮（Mob，对，就是前面川普“名言”中的那个Mod）底层马仔发放“豁免权”，强行剥夺他们的第五修正案的“沉默权”，逼迫他们上庭指证黑帮老大（Mob boss）。如果马仔拿了豁免权还不开口，就会因为《藐视法庭罪》直接坐牢。

不过，需要指出的是，对于该案确立的 法律原则，很多人在解读上存在一个非常关键的误解：

大多数人以为，这意味着：行为人对其被特赦/豁免的事项，“不享有” 沉默权。

但事实上，这个判决的真正意思是：

行为人对已获豁免/特赦的事项，“无法再主张（cannot invoke）” 宪法第五修正案的不得自证其罪的特权。

前者的错误认知是以为是“权利被剥夺”，而后者的真正意思是“保护前提消失”，这是有着根本区别的。

换句话说，Brown v.Walker案并未剥夺了得到特赦者的权利，但因为没有刑事风险，所以宪法的特权的“保护前提消失”，不再能赋予沉默权的理由。

即：

Brown v.Walker案能够强制打破“沉默权”的根本前提，必须建立在一个绝对的"免死金牌"上——豁免/特赦必须完全覆盖该行为可能引发的所有刑事风险。

如果豁免/特赦未能满足【完全覆盖】，行为人依然享有并可以继续主张第五修正案的沉默权。

“藐视国会罪”

所以，这道法律题，我们需要先询问：

目前福奇博士得到的豁免/特赦满足了【完全覆盖】了么？

这个目前算是一个公说公有理，婆说婆有理的各说各话。

站在福奇博士及他的辩护律师团队的角度，以及认同福奇博士引用第五修正案的人的角度，显然是没有满足。

总统特赦令仅覆盖联邦不覆盖州罪，总统特赦令仅覆盖过往，存在潜在的、新的犯罪/被犯罪风险。

站在参议员保罗及他的国会律师团队的角度，以及多数的MAGA们的角度，显然认为已经满足了【完全覆盖】。

——在拜登签署了预先赦免令（Preemptive Pardon）的情况下，福奇博士不能再就赦免范围内的事件主张第五修正案的沉默权。

——至于福奇博士能不能以可能会有某个州的检察官以州法律起诉或调查他，目前没有见到参议员保罗有关于此事的回应。

——至于拜登签署的预先赦免令只针对福奇博士的“过去发生的事”，如果他在国会听证会上被要求作证，而这些回答可能让他面临新的入罪风险（例如伪证罪、妨碍司 法罪），他是否依然享有第五修正案赋予的权利，目前也没有见到参议员保罗有关于此事的回应。

在这次听证会结束后，参议员保罗立刻宣布将发起针对福奇博士此行为的“藐视国会罪”（Contempt of Congress）投票，鉴于保罗担任主席的参议院国土安全与政府事务委员会中，共和党占据多数席位，所以下周委员会进行表决时，预计共和党议员将会统一投赞成票，因此在委员会层面通过“藐视国会罪”的指控决议几乎没有悬念。

而在出了委员会后，藐视国会罪决议（刑事移送）在参议院全院表决时通常只需要简单多数（51票）（不需要超过2/3）。

在目前共和党掌控参议院多数的情况下，估计这个决议在全院获得通过的概率同样很大。

宪政冲突

按大概率估计，参议院全院投票通过“藐视国会罪”的可能性很大，那么，在投票通过后，案件将进入到复杂的司法程序：

先要移交到司法部（DOJ）

根据美国 法律，参议院通过的“藐视国会罪”决议将移交给华盛顿特区联邦检察官处理，由司法部决定是否对福奇博士提起刑事大陪审团起诉。

法院裁决

一旦大陪审团通过，司法部立案或提起诉讼，案件将触发美国最高法院级别的宪法诉讼——因为这存在总统特赦权与国会调查权的冲突。

联邦法官需就以下核心冲突做出判决：

国会（多数党）主张拜登的预先特赦令已经消除了联邦追诉风险，因此福奇博士无权闭嘴，他拒绝作证即构成“藐视国会”。

即国会有足够的调查权。

福奇博士一方则认为总统特赦权不足以【完全覆盖】——国会的调查权本身就是一种无法由总统特赦权覆盖的所在。

而且，国会调查权引发的作证仍可能暴露州级犯罪风险——总统特赦权不覆盖州法律，或引致新的“伪证罪”风险，因此主张第五修正案合 法有效。

我们知道，美国最高法院目前为止，还未遇到过“已被预先赦免的高官，在国会对其前任行为作证时，能否以存在“州级风险”或“伪证风险”为由继续主张第5修正案”的直接判例。

所以，此次听证会所暴露的，不止是福奇博士的事，而是一个宪政冲突：

在依然存在任何潜在刑事追诉风险的情况下，第五修正案赋予的沉默权是否依然固若金汤？

国会的调查权是否是一种无法由总统特赦权覆盖的所在？

总统特赦权与国会调查权的优先级，哪个更高？

这些宪政问题，最终还是要回到最高法院来判决。